حق يا تكليف بودن حضانت

هيچگاه تعريف دقيقي از حق ديده نشد! هرجا كه حق هست، تكليف هم هست. اگر به اين تعريف از حق بسنده شود كه "'توانمندي از كناره‌گيري از سود و انتقال آن به هر كس يا برخي كسان-" باشد، حضانت را نمي‌توان حق دانست. در بيشتر نظام‌هاي حقوقي، قانون، حضانت را به پدر يا مادر يا هر دوي ايشان يا شخص ديگري كه كاملاً ويژگيهايش در قانون تعيين گرديده، اعطا مي‌كند و ايشان نمي‌توانند هرگاه خواستند، حضانت را به شخص ديگري بسپارند، مگر با اجازهٔ قانوني.

در قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۵۳, براي سر باززدن از حضانت، كيفر تعيين شده و نشانگر آن است كه در اين قانون, اعتقاد راسخ به تكليفي بودن حضانت وجود دارد ولي چون لزوماً اثبات يك چيز، به معناي نفي چيز ديگر نيست، نمي‌توان بر آن بود كه در اين قانون, جنبهٔ حق بودن حضانت، رد شده است.[۵]

دررويه هم بيشتر، از حضانت، استقبال مي‌شود نه اين كه حضانت، به كسي تحميل شود. پس اين چگونه تكليفي است كه بر سر آن، دعوا مي‌شود و دعوا، از ويژگيهاي طبيعي يك حق است. در موضوع حضانت، حق و تكليف، به هم گره مي‌خورند؛ زيرا طبيعت كساني كه خواستار حضانت هستند، مشتاق به انجام وظيفهٔ سرپرستي است و همين طبيعت، در جايي كه به خواسته تبديل مي‌شود، تنها ابزار حمايت از خواستهٔ فردي، حق است. زيرا اين حق است كه حدود خواستهٔ هر فرد را با ديگر افراد، مشخص مي‌كند و اين هم يكي از معاني حق است.

پس بهتر است حضانت را هم حق و هم تكليف بدانيم. گرد آمدن حق با تكليف غير ممكن نيست و آفرينندهٔ ديالكتيكي مي‌شود كه هر نظام حقوقي موفقي بايد از آن حمايت كند نه اين كه به جنبهٔ حقي يا تكليفي بودن صرف حضانت بپردازد و باعث شود كه اگر جنبهٔ حقي بودن حضانت مراعات شد، براي نمونه حقوق كسي كه حضانت مي‌شود، ضايع گردد و اگر جنبهٔ تكليفي بودن آن مراعات شد، اين وظيفه به كسي كه بايد حضانت كند، تحميل شود و همين تحميل باعث شود كه كسي كه حضانت مي‌شود، آسيب ببيند و كسي كه حضانت مي‌كند، در تحميل و اجبار ناخواسته باشد.