مطابق مادهٔ ۲۰ از اين قانون، هر كسي كه در دادگاه خانواده از اصحاب دعوايي باشد كه مرتبط با دعواي حضانت است، حق دارد از همان دادگاه رسيدگي كننده به اصل دعوا، درخواست دستور موقت داير بر تعيين تكليف موقت راجع به حضانت و هزينهٔ نگهداري اطفال را بكند. دادگاه نيز بايد بلافاصله بي‌آن كه وارد ماهيت و اصل دعوا شود، نسبت به اين درخواست، اتخاذ تصميم كند و آن را به موجب قراري در قالب دستور موقت، براي اجراي فوري، به جريان بيندازد.
صلاحيت دادگاهها بيشتر با مقررات امري٬ تقرير ميشود و توافق اشخاص در آن نقشي ندارد؛ هرچند كه قانون مدني آن هم از راه تعيين اقامتگاه قانوني٬ آن را در رويه ممكن كرده است.[۱۳] در اين مورد هم البته قابليت تعيين اقامتگاه به طور قراردادي است كه در صلاحيت٬ نقش مي‌يابد وگرنه در واقع٬ همين نوع از تعيين صلاحيت نيز امري و غير قابل تغيير مينمايد. زيرا مطابق آيين دادرسي دادگاههاي حقوقي ايران٬ اساس تعيين صلاحيت محاكم حسب مورد محل اقامت خوانده يا محل وقوع يا اجراي عقد يا تعهد يا محل وقوع مال غير منقول (در صورتي كه دعواي راجع به آن باشد) است.[۱۴]
اگر دعواي حضانت٬ به طور مستقل طرح گردد و با دعوايي كه پيشتر اقامه شده باشد نيز در ارتباط كامل نباشد٬ قواعد عمومي راجع به صلاحيت دادگاهها موافق با آيين دادرسي حقوقي٬ مراعات ميشود.[۱۴]
از آن جا كه دعواي حضانت٬ بيشتر از پيامدهاي دعواي طلاق است و دعواي حضانت نيز در عمل با دعواي طلاق٬ مرتبط است٬ در جايي كه دعواي حضانت٬ پس از طرح دعواي طلاق يا هنگام آن صورت پذيرد٬ مطابق آيين دادرسي٬ در دادگاهي رسيدگي ميشود كه به اصل دعواي طلاق٬ رسيدگي ميكند
در مادهٔ ۱۲ اين قانون، از عبارت "اگر قرار شود فرزندان نزد مادر يا شخص ديگري بمانند" برداشت‌هاي زير، به دست مي‌آيد:
تصريح به واژهٔ 'مادر' آن هم پيش از عبارت "يا شخص ديگري بمانند"، نشانهٔ آن است كه مادر، داراي حق تقدم در حضانت مي‌باشد.
عبارت "شخص ديگري" بر هر كسي به جز اولياي قهري نيز دلالت ميكند. زيرا:
نخست، اصالت العموم مستلزم آن است كه تا زماني كه حكمي به استثناي فرد يا افرادي نشده، مفهوم عام، بر همهٔ افراد، دلالت كند.
دوم اين كه پدر و پدر بزرگ كه از زمرهٔ اولياي قهري هستند، كم كساني نيستند كه از قلم قانونگذار، جا افتاده باشند و در ضمن، تعداد اولياي قهري زياد نيست كه ذكر شدنش باعث سختي قانونگذار باشد.
در مادهٔ ۱۲ اين قانون، از عبارت "اگر قرار شود فرزندان نزد مادر يا شخص ديگري بمانند" برداشت‌هاي زير، به دست مي‌آيد:
تصريح به واژهٔ 'مادر' آن هم پيش از عبارت "يا شخص ديگري بمانند"، نشانهٔ آن است كه مادر، داراي حق تقدم در حضانت مي‌باشد.
عبارت "شخص ديگري" بر هر كسي به جز اولياي قهري نيز دلالت ميكند. زيرا:
نخست، اصالت العموم مستلزم آن است كه تا زماني كه حكمي به استثناي فرد يا افرادي نشده، مفهوم عام، بر همهٔ افراد، دلالت كند.
دوم اين كه پدر و پدر بزرگ كه از زمرهٔ اولياي قهري هستند، كم كساني نيستند كه از قلم قانونگذار، جا افتاده باشند و در ضمن، تعداد اولياي قهري زياد نيست كه ذكر شدنش باعث سختي قانونگذار باشد.
پيشتر، قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۴۶ خورشيدي لازم‌الاجرا بود كه به موجب مادهٔ ۲۸ از قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۵۳ خورشيدي، نسخ گرديد.[۸]
قانون حمايت خانواده‌ي مصوب سال ۱۳۵۳ در بخش‌هايي به قوت خود، باقي مي‌باشد.
در قانون حمايت خانواده‌ي مصوب سال ۱۳۹۲ كه لازم‌الاجرا مي‌باشد، تنها مقررات مغاير با قانون سال ۱۳۹۲، نسخ گرديده اند؛ پس مواردي كه در قانون سال ۱۳۹۲ ساكت مانده اند، ناگزير، مشمول قانون حمايت خانواده‌ي ۱۳۵۳ هستند.
يكي ازاين گونه موارد، مقررات پيرامون داشتن چند زن است.
قوانين و مقررات پيشين نيز تا جايي كه ممكن بوده، بر آن نبوده‌اند كه حضانت را صرفاً يك حق يا يك تكليف قلمداد كنند. قانون حمايت خانواده‌ي 1391 نيز همين كه با سكوت خود و لازم الاتباع دانستن قواعد عمومي آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني، رسيدگي به امر حضانت در دادگاه را نيازمند به دادن دادخواست ميكند، به معناي آن است كه حضانت را يك حق محسوب كرده است.
نظر قانونگذار در سال ۱۳۹۲، پيرامون كساني كه مي‌توانند عهده‌دار حضانت شوند، با نظر قانونگذار سال ۱۳۵۳ يكسان است. قانونگذار در قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۵۳، با تصويب مادهٔ ۱۲، به شمارش اشخاصي كه مي‌توانند عهده‌دار حضانت باشند، پرداخت و قانونگذار نيز در مادهٔ ۷ از قانون حمايت خانواده، چنين كرد. موارد مستفاد از مادهٔ ۷ اين قانون، در زير با ذكر اين ماده، مي‌آيد:
مادهٔ ۶: مادر يا هر شخصي كه حضانت طفل يا نگهداري شخص محجور را به اقتضاء ضرورت برعهده دارد، حق اقامه دعوي براي مطالبه نفقه طفل يا محجور را نيز دارد. در اين صورت، دادگاه بايد در ابتدا
ادعاي ضرورت را بررسي كند.
[۶]
از عبارت "مادر يا هر شخصي" موارد زير، به دست مي‌آيد:
تصريح به واژهٔ مادر و سپس به كار گرفتن حرف "يا"، بيانگر آن است كه مادر داراي حق تقدم در حضانت است.
عبارت "هر شخصي" بر هر كسي به جز اولياي قهري نيز دلالت ميكند. زيرا:
نخست، اصالت العموم مستلزم آن است كه تا زماني كه حكمي به استثناي فرد يا افرادي نشده، مفهوم عام، بر همهٔ افراد، دلالت كند.
دوم اين كه پدر و پدر بزرگ كه از زمرهٔ اولياي قهري هستند، كم كساني نيستند كه از قلم قانونگذار، جا افتاده باشند و در ضمن، تعداد اولياي قهري محدود است و شمارش شدنش باعث سختي قانونگذار نمي‌شود.
از عبارت "حضانت طفل يا نگهداري شخص محجور" چنين به دست مي‌آيد كه در قانون حمايت خانواده ۱۳۹۲، تفاوت بارز و دوري‌ناپذير حضانت با سرپرستي با قيد عبارت " و يا" به رسميت شناخته شده و حضانت، ويژهٔ كودكان است. عبارت "و" به معناي آن است كه گوينده مي‌خواهد يك چيزي را بگويد كه از حيث حكم و منزلت در جمله، برابر با چيزي است كه پيشتر از واژهٔ "و" گفته است. واژهٔ "يا" نيز در جايي به كار گرفته ميشود كه گوينده بخواهد تفاوت مي‌آن آن چه پيش از "يا" گفته و آنچه پس از آن را مي‌گويد را بيان كند. بر پايه‌ي آن چه آمد، نگهداري و سرپرستي از محجورين، اعم از نگهداري اطفال است. زيرا مطابق قانون مدني، اصطلاح محجور، شامل اشخاص زير است:
صغار يا همان كودكان يا اطفال، *اشخاص غير رشيد، *مجانين يا كساني كه داراي اختلالات رواني مؤثر در اراده هستند.
هيچگاه تعريف دقيقي از حق ديده نشد! هرجا كه حق هست، تكليف هم هست. اگر به اين تعريف از حق بسنده شود كه "'توانمندي از كناره‌گيري از سود و انتقال آن به هر كس يا برخي كسان-" باشد، حضانت را نمي‌توان حق دانست. در بيشتر نظام‌هاي حقوقي، قانون، حضانت را به پدر يا مادر يا هر دوي ايشان يا شخص ديگري كه كاملاً ويژگيهايش در قانون تعيين گرديده، اعطا ميكند و ايشان نمي‌توانند هرگاه خواستند، حضانت را به شخص ديگري بسپارند، مگر با اجازهٔ قانوني.
در قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۵۳, براي سر باززدن از حضانت، كيفر تعيين شده و نشانگر آن است كه در اين قانون, اعتقاد راسخ به تكليفي بودن حضانت وجود دارد ولي چون لزوماً اثبات يك چيز، به معناي نفي چيز ديگر نيست، نمي‌توان بر آن بود كه در اين قانون, جنبهٔ حق بودن حضانت، رد شده است.[۵]
دررويه هم بيشتر، از حضانت، استقبال ميشود نه اين كه حضانت، به كسي تحميل شود. پس اين چگونه تكليفي است كه بر سر آن، دعوا ميشود و دعوا، از ويژگيهاي طبيعي يك حق است. در موضوع حضانت، حق و تكليف، به هم گره مي‌خورند؛ زيرا طبيعت كساني كه خواستار حضانت هستند، مشتاق به انجام وظيفهٔ سرپرستي است و همين طبيعت، در جايي كه به خواسته تبديل ميشود، تنها ابزار حمايت از خواستهٔ فردي، حق است. زيرا اين حق است كه حدود خواستهٔ هر فرد را با ديگر افراد، مشخص ميكند و اين هم يكي از معاني حق است.
پس بهتر است حضانت را هم حق و هم تكليف بدانيم. گرد آمدن حق با تكليف غير ممكن نيست و آفرينندهٔ ديالكتيكي ميشود كه هر نظام حقوقي موفقي بايد از آن حمايت كند نه اين كه به جنبهٔ حقي يا تكليفي بودن صرف حضانت بپردازد و باعث شود كه اگر جنبهٔ حقي بودن حضانت مراعات شد، براي نمونه حقوق كسي كه حضانت ميشود، ضايع گردد و اگر جنبهٔ تكليفي بودن آن مراعات شد، اين وظيفه به كسي كه بايد حضانت كند، تحميل شود و همين تحميل باعث شود كه كسي كه حضانت ميشود، آسيب ببيند و كسي كه حضانت ميكند، در تحميل و اجبار ناخواسته باشد.
حِضانَت يك واژهٔ عربي است. اين واژه، مصدر ثلاثي مجرد از ريشهٔ «حضن» است. مردمان عرب، اين واژه را در زماني به كار مي‌برده‌اند كه مي‌خواستند براي نمونه حالت مرغي را بيان كنند كه جوجه‌هايش را كه خيلي ضعيف بودند، براي صيانت از پرندگان شكارچي و موجودات مزاحم و همچنين خوراك دادن، به زير پر مي‌گيرد [۱] و هر كس بخواهد به اين جوجه‌ها دست‌درازي كند، مرغ او را نوك مي‌زند و به طور خلاصه هر كاري كه مرغ بتواند، از بن جان براي سرپرستي جوجه‌ها انجام دهد. حتي مردمان عرب، ممكن است اين واژه را در جايي به كار برده باشند كه مرغ يا به طور كلي، هر پرنده‌اي، تخم‌ها را در زير پر گرفته باشد تا جوجه به عمل آيد. در فرهنگ لغت دهخدا٬ ذيل واژهٔ حضانت٬ چنين آمده:
ح ِ ن َ ] (ع مص ) حضن . در كنار گرفتن كودك را. پرورش دادن كودك را. پروردن بچه را. پروريدن طفل را. در كنار گرفتن كودك را و پرورش دادن او را. در بغل گرفتن صبي را. بچه پروردن . || دايگي كردن . (دهار) (مهذب الاسماء) (تاج المصادر بيهقي ). دايگي . تربية الولد. (تعريفات جرجاني ). پرستاري . و صاحب كشاف الفنون گويد: بكسر حاء حطي و ضاد معجمه ، در لغت مصدر حضن الصبي است ، يعني كودك را پروريد،چنانكه در قاموس گفته و در شرع ، پرورش دادن مادر يادايه يا غير آنهاست كودك يا دوشيزه اي را كه كودك باشد. كذا في جامع الرموز. دايگي كردن و بچه ٔ غيري را شير دادن . (از لطائف و كنز و منتخب ، بنقل غياث ). دايگي و محافظت در تربيت و حفاظت . حضانت طفل (پسر يا دختر) در مدت دو سال شيرخوارگي با مادر است ، در صورتي كه با همان شرايط كه ديگران حاضر به نگهداري از طفل هستند او هم قانع باشد. و بعد از اين تا سن هفت سالگي نيز حضانت مادر باقي است اگر طفل دختر باشد. در صورت مرگ پدر تا سن بلوغ طفل، حق حضانت مادر باقي خواهد ماند اعم از اين كه طفل، دختر باشد يا پسر : اين حضانت ديد با صد رابطه كه بپروردم ورا بي واسطه . مولوي . || زير بال گرفتن مرغ بيضه و جوجه را. || دور كردن كسي را از كار. واداشتن كسي را از حاجت وي . (تاج المصادر بيهقي ). دور كردن كسي را از كاري . بازداشتن . (دهار).
حضانت، از واژگان حقوق خانواده است و به طور خلاصه، به معناي حق يا تكليف در نگهداري و سرپرستي كودك است. نمي‌شود واژهٔ فارسي سرپرستي را همسان با واژهٔ حضانت گرفت. زيرا واژهٔ حضانت، مجازاً از واژه‌اي گرفته شده كه به سرپرستي از كودك و بچه‌هاي خرد يك حيوان برميگردد.
دستور موقت پيرامون حضانت